行政许可概论讲座

授课人：文化体育广电新闻出版局局长龚克

   许可即准许、容许，指一方允许另一方从事某种活动，非经允许而为之，即属违法行为。在不同的部门法中，许可涵义并不完全相同。民法上的许可通常指土地所有人允许他人通过或使用其土地的行为，属于相邻权所研究的范畴；知识产权法上的许可指专利、商标和版权所有人允许其他人使用其专利、商标、版权的行为。非经所有人允许而使用其专利、商标和版权，即构成侵权，需要担民事法律责任。从这个意义上来说，许可是平等民事主体之间关于特定民事权利的有条件使用行为，是以不得随意剥削民事主体权利为前提的私权利行为。同时也是充分发挥民事主题权利效能的最佳途径。当民法中的许可行为被运用于公权力行为后，许可行为演变为一种国家管理社会经济事务的有效公权力手段，即行政许可。

一、行政许可的概念

《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准许其从事特定活动的行为。”据此，行政许可可具有如下特点：1、实施行政许可行为的主体是行政机关，而不是其他公民、法人或者其他组织。一般的社会团体、自治协会向其成员颁发资格证书及许可性文件的行为不是行政许可行为。公民、法人之间允许对方从事某种活动的行为也不能称之为行政许可。2、行政许可是为实施行政管理目的而为的。例如，政府批准集会、示威、游行申请是为了保障公民的民主权利、维护社会公共秩序而实施的行政许可行为，其目的与行政机关作为民事主体实施的许可行为有严格的区分。3、行政许可是行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。应经行政许可的事项，未经行政许可，公民，法人或者其他组织不得从事该项活动；经行政许可后，公民，法人或者其他组织既可从事有关活动，并受法律保护。4、行政许可是依据公民、法人或者其他组织申请而作出的行政行为，被称之为被动性抑制行为。5、行政许可发所称的行政许可，是行政机关对外实施行政管理权的行为，其申请人只能是公民、法人或者其他组织。行政机关是对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的批准因其行使的是对内的管理权，故不受行政许可的调整6、行政许可事项必须有明确的法律规定。行政许可直接涉及公民、法人或者其他组织的权利义务，按照依法行政原则的要求，必须依法进行，于法有据。

 行政许可制度是指行政许可的申请、核发、监督管理的一系列规则的总和。包括以下内容：规定行政许可的机关、行政许可的范围、申请、审查与作出决定的程序以及监督检查、撤消、废止、中止、变更行政许可的方式、条件、期限、行政许可的费用等内容。

行政许可行为是包括批准、不予许可、废止、撤消、撤回、变更以及为行政许可决定规定一定条件的各种活动的总称。

二、行政许可的性质

关于行政许可的性质，学术上一直有分歧。第一种观点认为，许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予某种权利的行为，即许可是富裕行为。相对人本没有这项权利。第二种观点认为，许可是对一般禁止行为的解禁。恢复相对人自由的行为，而不是权利的授予。我国台湾地区学者林纪东认为，“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定”。第三种观点主张行政许可是一种特许权的授予，“如果政府给予个人某种东西，而在此之前他对此物并无‘权利’，他只是得到了一种特权，特许权可以任意收回，它不受正当程序的保护。因为接受施舍时，上诉人已经接受了给予施舍所依据的法律规定”。

我们认为，以上关于许可性质的观点并不是截然对立的，只是认识角度不同造成的。第一种观点即“赋权论”强调许可行为中国家的地位和作用。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可。但此处说说“权利”，是从事某种行为的权利也即行为能力而非权利能力。同时许可不仅是国家处分权利的形式，而是对原属于公民法人某种活动的权利和自由，就不能随意撤消。因为许可只是对受限制的某种自由予以恢复的过程，不能只看作是赋予权利的行为。而第三种观点主要反映了许可制度早期的某些特性，随着这一制度不断发展，许可乃是国家赋予相对人特权的主张受到攻击，许多所谓特权已转化为权利而不再显得那么重要了。

行政许可法对行政许可的性质没有作出明确的规定。尽管至今人们对许可行为的性质莫衷一是，但有一点可以肯定，即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动行使这种权利是违法或受限制的。行政机关仅是有条件地向符合条件的申请人解除禁令或确认其权利。在绝大多数情况下，许可是保证这种权利得以实现的主要手段。

这种普遍限制或禁止的根源在于：该行为具有潜在的危险性，可能会对社会或个人的人身或财产造成损害，因此必须加以限制或禁止。但这种被限制或禁止的行为又会给社会或个人带来好处。因此，这种限制或禁止应该在一定的条件下解除，这就是许可制度。开汽车应该是汽车所有者的权利，但由于开汽车有造成人身或财产损害的可能性，因此必须禁止；但开汽车又能大大提高效率，为人们所必需，这就是设立许可制度，在普遍禁止的情况下，对符合条件者开放。许可制度的本质就在于此。

三、行政许可的分类

为了从理论上对行政许可制度进行总体的概括和研究，全面了解我国许可制度的现状及存在的合理性，有必要对行政许可的种类划分问题加以专题研究。通过对行政许可种类的研究，我们可以总结出许可制度设立的规律和不同种类许可的特点和作用。根据不同标准，可以对许可进行不同的分类，下面介绍行政许可最常见的几种分类：

（一）行政许可的法定分类

    根据行政许可法的规定，行政许可分为五类：普通许可、特许、认可、核准和登记。

1.所谓普通许可就是由许可机关向申请人发放的，不需要特殊条件的一般许可。他是运用最广泛的一种行政许可，实用于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。普通许可的功能主要识防止危险、保障安全、一般没有数量限制。

2.特许是指许可机关在特别情况下向申请人发放的、含有特别内容的许可。这类许可的申请条件必普通许可更为严格，适用范围更窄。特许适用的范围主要包括：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。对特许事项，除法律、行政法规另有规定外，行政机关原则上应当通过招标、拍卖等公开、公平的方式做出许可决定。

3.认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。常见的需要认可的资格、资质有：律师资格、会计师资格、医师资格、建筑企业经营资质等。认可主要师通过考试的方式进行。

4.核准师由行政机关对申请人师否达到规定的技术标准、技术规范等进行审核，如果申请人符合要求，即允许其从事某项活动。适用核准的事项主要师直接关系公共安全、人身健康、生命财产的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。例如，根据《消防法》的规定，建筑工程竣工时，必须经消防机构进行消防验收，未经验收或验收不合格的，不得投入使用。

5.登记是指行政机关通过登记形式审查确定个人、企业或者其他组织符合规定的条件。实践中由于行政登记非常混乱，关于行政登记的性质、归类等也有多种说法。行政许可法中规定的登记，主要针对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。所谓确定主体资格，主要时指市场组织、事业组织、社会团体等企业或者其他组织设立时所需要的主体资格。相应地，诸如婚姻登记之类的登记行为则被排除在行政许可法调整的范围之外。

（二）行为许可与资格许可

 1.行为许可时行政机关根据相对人的申请，允许从事某种活动、采取某种行为的许可形式。这类许可的目的时允许符合条件的相对人从事某种活动。只要相对人取得行政机关某项许可，就可以从事某种活动，如开业、生产、经营。行为许可具有以下特点：1、行政机关发放的许可证是从事某种活动的证明，非有该许可公民法人不得进行某种行为。2、许可仅限于某种活动，不含有资格全能的特别证明。3、申请该类许可不必经过严格的考试程序。如生产管理部门发放的产品生产许可证、林业部门核发的采伐许可证、环保部门发放的排污许可证都是行政机关对相对人某种行为的允许证明。行为许可师相对于资格许可而言的，其主要目的师限制普通人在规定领域的行为自由，保护公共安全和国有资源等。

2.资格许可是与行为许可相对的另一许可形式，指行政机关根据相对人的申请，通过考核程序核发一定证明文书，允许证件持有人从事某一职业或进行某种活动。这种许可的特点师：1、许可证师个人某种资格的证明，如律师证、建筑师证首先师持证人资格水平的证明。2、资格许可的有效期限较稳定，在相对较长时间内能起到资格证明作用，持证人超过一定期限较稳定，在相对较长时间内能起到资格证明作用，持证人超过一定期限不行使某权能或采取某种行为则可能导致许可证失效。资格许可的目的使通过制定最低限度标准限制某一行业的从业人员，以避免不合格人员从事该行业可能照成的损失。在我国，资格许可主要存在于专业性、技术性较强的行业和领域，实际上是对任职及从业的一种标准限制。

资格许可与行为许可相比，有以下特征：1、获得资格许可一般要经过专门训练和考核才能取得，并非所有人都能够获得此类许可。2、并非所以取得资格许可的人都是从事某种活动的行为自由，如果要从事某一行为，还必须在获得资格许可的基础上再次申领行为许可证。如获得律师资格的人要从事律师职业，还必须以律师资格为条件之一向司法行政机关申请到律师执照才能够从事律师职业。从我国的情况看，这种资格许可大都由行业工会等社会中介组织负责和掌握。我国行政许可法也规定，公民特定资格的考试由行政机关或行业组织实施。（三）权利性许可与附义务许可

 根据是否附加义务可以把行政许可分为权利性许可和附义务许可.   所谓权利性许可是指被许可人可以自由放弃行使该项许可所赋予的权利，而他本人并不需要为此承担某些法律责任和后果。例如特殊刀具购买证、射击运动枪支购买证、个体户的营业执照、出国护照、驾驶执照、捕捞许可证、律师执照、倾废许可证、药品生产许可证，申请人获得以上许可证后，有权随时放弃从事该项许可所允许的活动，行政许可机关不会因此追究他的责任。  所谓附义务的行政许可指行政许可证的持有人自爱获得该许可证的同时便承担了一定期限内从事该项活动的义务，如果他在此期限内没有从事该项活动，他便会因此承担一定的法律责任。之所以把行政许可分为权利许可和附义务许可，主要是因为后者许可证持有人取得权利师附条件的，受到一定限制的权利。由于许可对象在内容上具有特定性、独占性，所以许可证持有人对该项事项无法与其他申请人共享，必然排斥其他申请人，为此，必须对许可证持有人加以一定限制，如果许可证持有人无视这种限制，他将被剥夺行使这一权利的资格。

（四）有数额限制的许可与无数额限制的许可

诸如电台许可证、出境证、排污证等均因客观条件的影响有一定数额限制，如果许可证申请人取得该项许可后限额即满，那么其他申请人就不能在申请此项许可，这类许可称为有数额限制的许可。例如，我国每年的出口产品有配额限制，出口企业除取得出口产品许可证外，还需获得外经贸部确定的出口配额。

所谓无数额限制的行政许可师指只要申请人提出许可申请并符合一定条件，许可机关就有义务项申请人发放许可证，不受任何数额限制。这类许可多适用于资格性许可。由于资格许可多属不直接产生行为效果的许可，所以不必对其加以数额限制。无数额限制的许可除集中于资格领域外，还集中与登记类许可，如公司、企业登记、税务登记，都无数额限制，只要符合条件即予以登记。对于符合条件的申请人无权拒绝、拖延。

（五）长期许可、短期许可与临时许可

 根据行政有效期的长短，还可以把行政许可分为长期、短期、临时许可。所谓长期许可是指许可许可机关赋予申请人许可证的有效期较长的一种许可。根据我国《电视剧制作许可证管理规定》，长期许可证的有效期为3年。期满时，若需继续制作电视剧，须重新申请。

行政许可机关根据申请人的人条件和法律赋予其许可证的有效期较短，可称这种许可为短期或临时许可。例如，我国《电视剧制作许可证管理规定》，临时许可证只限于所申报的剧目使用，对其他剧目无效。持临时许可证单位，办理电视剧播出手续后，应及时将许可证交回发证单位。

四、行政许可的基本原则

    行政许可的基本原则是行政许可机关履行行政许可职能必须遵循的准则，它贯穿于行政许可的全过程，对于行政机关设定行政许可、受理行政许可申请作出行政许可决定等实施行政许可活动提出了总体和普遍性要求。根据行政许可法的规定，行政许可法应当遵循以下四项基本：行政许可法定原则；公开、公平、公正原则；便民和效率的原则；信赖保护原则。

（一）行政许可法定原则

行政许可法定原则是指有权机关履行行政许可职责应当遵循合法性原则，必须严格按照宪法和法律、法规、规章所规的职责权限、范围、条件和程序设定行政许可，规范行使许可设定权，并以法律、法规、规章所确定的内容和程序，实施行政许可。同时，行政相对人也必须遵守行政法律规范，服从行政机关的管理。无论是行政许可机关还是行政相对人，只要存在违法行为，一律都要受到法律的制裁。具体而言，这一原则包括以下内容：

1.许可权限法定。行政许可的设定和实施必须依照法定的权限进行。这又包括两个方面：①行政许可设定权限法定。行政许可不能由行政机关擅自设定，更不能凭长官意志。行政许可的设定，必须由法定的主体依照法定的权限与程序来进行。②行政许可实施机关及其权限法定。行政许可由具有行政许可权的行政机关在法定职权范围内实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内以自己的名义实施行政许可。行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以将其许可权力委托符合条件的其他组织行使我。

2.行政许可范围法定。从实质意义上说，行政许可的范围涉及公权力与私权利、国家权力与社会权力之间的界限。行政许可范围的确定，应当考虑既能最大限度地改造保护职能，又要最低限度地减少对相对人权益的侵犯。主要是指：①行政许可只能由法律、法规来规定；②当法律、法规明确了具体的范围之后，这一范围便不得随意被破坏。根据《行政许可法》的规定，行政许可的范围包括以下几项：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的手写行业的市场准入等，需要确定具备信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

3.行政许可 许可条件法定。当事人提出行政许可申请，只是行政许可的启动程序，其最终能否获得行政许可，还取决于一定的条件。晕些条件应当是由法律、法规预先设定的，不能由行政机关随意设定。行政许可的条件是行政机关在审查相对人能否取得行政许可时的法定要求。无论行政机关还是行政相对人，均不能突破法定条件批准或取得许可。

4．行政许可程序法定。重实体轻程序是我国行政机关长期以来形成的传统，大量的行政行为都存在违反法定程序的问题，行政许可也不例外。我国的行政许可程序非常混乱，不仅降低行政效率，还容易滋生腐败，损害相对人权益。因此，行政许可法明确规定设定和实施行政许可，必须遵守法定的程序。行政机关在接到相对人的申请之后，应当按照法定的程序对申请材料进行审查，并应在法定时限之内作出决定并按照要求送达。

（二）行政许可公开、公平、公正原则

    行政许可公开、公平、公正原则包括三方面内容：

1.设定和实施行政许可必须公开。行政公开是公民宪法上知情权在行政中的具体体现。这一原则要求行政主体向社会公开行政权力行使的法律依据、程序和结果。在行政许可领域，行政公开的内容主要表现为：行政许可依据公开，也即有关行政许可的规定应当公布，未经公布的一律不得作为实施行政许可的依据；行政机关应当将行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料和申请书示范文本在办公场所公示或者在其网站、公报上公布；行政许可的实施与结果也应当公开。

2．设定和实施行政许可必须公平。行政许可的公平原则包括设定和实施许可两个方面。就行政许可的设定而言，公平原则要求法律赋予行政相对人在申请和获得许可上同等的权利和义务，在设定行政许可时，不能因为相对人的地位、规模大小、地域存在差异而规定不同的条件。例如，〈〈行政许可法〉〉第15条第2款规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。在行政许可的实施方面，公平原则要求行政机关在实施许可时应当平等地对待行政相对人，尽量做到同等形同等对待，不同情形不同对待。

3.设定和实施行政许可必须公正。根据公正原则的要求，在设定行政许可时，应当公正地分配行政机关与相对人的权利与义务。考试到行政机关相对于相对人而言处于强势地位，行政许可法为行政许可实施机关设定了诸多义务，同时规定了许多相对人的权利。在行政许可的实施过程中，申请人符合法定条件时，行政机关就应当准予其申请；在作出行政许可决定时，应当符合法律的目的和要求，应当基于正当的动机考虑相关的因素。另外，为了保证行政许可的公正，行政许可法还规定行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受申请有偿服务等不正当要求；机关工作人员不得与申请人进行私下接触，不得接受申请人的宴请、财物或者获取其他利益。

（三）便民和效率原则

1.便民原则要求行政机关了相对人提供便捷的服务，它揭示的是人民当家作主的宪法理念。行政许可法中有多处规定都是便民原则的体现。例如，在行政许可申请方面，申请人可以委托代理人提出行政许可申请，申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出；在申请受理方面，行政许可机关对符合条件的应当立即受理，对不符合条件的，应当告知其需要补正之处并允许当场更正，如果没有告知则视为已经受理，对不属于自己职责范围内的应当立即告知申请人相关情况；在行政许可决定程序上，对于需要确定有关主体资格的申请，如果申请材料齐全、符合法定形式的，许可机关应当当场予以登记，对于其他能够当场作出行政许可决定的申请也应当当场作出决定。

2.效率原则是行政机关从事行政活动应当遵循的准则之一。所谓行政许可效率原则，是指行政机关不仅按照法定程序在规定的时限之内及时办理行政许可事项，不得无故拖延，并且必须以最小的许可管制成本来实现行政管理目标。行政许可法中诸多规定都体现了效率原则。例如，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民根据精简、统一、交通的原则，可以决定一个行政机关行使机关行使有关行政机关的行政许可权；行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。此外，有关行政许可期限的规定也集中体现了效率原则的要求。

（四）信赖利益保护原则

行政许可法首次肯定了行政许可领域的合法信赖利益原则。信赖保护原则是指行政机关应当确保其管理活动的明确性、稳定性和连贯性，从而树立和保护相对人对机关及其管理活动真诚信赖的原则。它主要适用于对授益行政行为的撤销或废止将会受到投寄，故行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理相对人因信赖该行为而获得的利益。行政许可作为一种授益行政行为，同样要遵循这一原则。行政许可领域人信赖利益保护原则的基本含义是政府实施行政许可行为必须诚实信用。行政机关作出许可和为后，不得擅自改变已经依法生效的行政许可。如果相关的法律、法规、规章修改、废止或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。